分解融合是中国民法典编纂中民商合一的现实路径选择[1]

----以《商法通则》的立法建议为中心

于海涌[2]

---

[1] 国家社科基金重点项目《民法总则制定后我国商事一般条款的立法完善研究》（19AFX021）的阶段性研究成果。

[2] 于海涌，中山大学法学院教授，博士生导师，兼任中山大学立法研究中心主任。

目 录

一、《民法总则》通过后关于商事立法之争议.

（一）民商合一，如何合一？

（二）《商法通则》的立法建议

二、《商法通则》的必要性和可行性之检讨

（一）《商法通则》定位模糊

（二）《商法通则》没有足够的存在空间

（三） 《商法通则》可能会导致法律适用的混乱

（四）商法的“去法典化”趋势

（五）尊重中国民商合一的立法传统

三、《商法通则》分解融合入民法典的具体立法建议

（一）商事主体：民法典总则编中规定商事主体

（二）商法的适用：民法典总则编中规定民法和商法之间的适用规则

（三）商事惯例：民法典总则编中规定商事惯例的法源地位

（四）商事行为：民法典总则编中规定商事行为

（五）商业名称：民法典人格权编中规定商业名称

（六）商事营业转让：民法典合同编中专门规定营业转让合同

结论：分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择

【内容摘要】 《民法总则》通过以后，立法机关正在如火如荼地全面推动民法典的编纂，而中国商法学界则在积极酝酿《商法通则》的制定。《商法通则》的制定，究竟没有没有必要性和可行性，其实是民商合一的路径选择问题。商法作为民法的特别法，在民法典的编纂中，理所当然地应当包含商事立法的内容。分析表明，《商法通则》的立法定位模糊，没有足够的存在空间，容易导致法律适用的混乱，与商法的“去法典化”的趋势背道而驰，且与我国民商合一的立法传统不合。事实上，民商合一的理念在《民法总则》、《物权法》、《合同法》等法律中均有明确的体现，如果另行制定《商法通则》，在民法典和商事单行法之间插入一部独立的《商法通则》，反而会导致民法和商法在不清不楚的分分合合中演变成混沌的状态，因此本文认为，立法机关应当继续秉承民商合一的立法规划，不必另行制定《商法通则》，但是应当按照“分解融合”的路径，将商法的理念有机地融合入民法典之中，这不仅便于理顺民法和商法的适用规则，而且具有较强的可操作性，分解融合的路径是中国民法典编纂中民商合一的现实选择。

【关键词】 民商法学会 民法典编纂 商事立法 民商合一 商法通则 不良资产

2014年中国共产党十八届四中全会提出全面推进依法治国，决定编纂民法典。全国人大常委会随后将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目，尤其是2017年3月15日《民法总则》的通过，更是加快了整个民法典的立法进程，目前中国民法典各个分编的编纂工作也已经全面展开。毫无疑问，在未来一段时间里，中国民法典的编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动。民法典的编纂既是国家立法中的前沿性的重大理论问题，又是战略性的重大现实问题。中国民法典是否可以展示中国的立法水平，不仅是对中国传统法律文化的继承，更是对民商法理论、民商法制度的创新。在民商合一的立法体例下，商法作为民法的特别法，民法典的编纂理所当然应当包含商事立法之内容。如何解决民商合一的路径问题，成为商法学界、民法学界和立法机关需要认真考虑的热点问题。当前《商法通则》的立法建议已经成为民法典编纂中面临的重大争议。

一、《民法总则》通过后关于商事立法之争议

（一）民商合一，如何合一？

在《民法总则》通过以后，民法典的编纂在如火如荼中进行，而中国商法学界则在积极酝酿《商法通则》的制定。《商法通则》的制定，究竟有没有必要性和可行性，其实这是民商合一的路径选择问题。对于民商立法，主要有民商分立及民商合一两种立法体例。民商合一，即在民法典之外，不再另行制定商法典，但需另行制定若干商事单行法；民商分立，即在民法典之外，另行商法典，形成两个法典并行之格局。以法国、德国、日本为代表的国家，采用民商分立的立法体例；以瑞士、意大利为代表的国家，则采用民商合一的立法体例。我国编纂民法典，究竟应当采用何种立法体例？根据全国人大常委会法工委【2016】5号文件《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）来考察，立法机关无疑采用了民商合一的立法体例。2017年3月8日，全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>》的说明中进一步强调：“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循。”

基于民法和商法的密切关系，在民法典的编纂中，商法无疑处于十分特殊的地位。立法机关力主采用民商合一的立法体例，观点明晰，但民法和商法究竟如何合一？立法机关并没有明确民商合一的立法规划和具体路径。《民法总则》是民法典的开篇之作，在整部民法典中发挥着统领性的作用。从理论上讲，民法和商法如何合一，应该最直接地体现在《民法总则》之中。但令人遗憾的是，《民法总则》中体现商法理念和制度的立法内容极少，大致体现民商合一的条文恐怕仅仅有一条而已，也就是《民法总则》第十一条的规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。这个条文并未明确提到商法，但考虑到商法是民法的特别法，可以大体将“对民事关系的特别规定”理解为商法，从而将商法泛泛地涵盖在“其他法律”之中。不过，仔细研究后我们会发现，该条既没有明确“法律”的内涵和外延，也没有明确民法和商法之间一般法和提别法的关系，更没有明确商法优先适用和民法补充适用的规则。显然，《民法总则》第十一条的设计相对比较简单，没有体现商法在民法典中的特殊地位，也没有体现出商法的理念、原则和一般制度。由于《民法总则》中关于商法的制度安排极少，于是中国商法学界再次提出另行制定《商法通则》的立法建议。

（二）《商法通则》的立法建议

江平教授早在2002年就建议在民法典之外再制定一部商事通则。[①]王保树老师在2005年就提出了商事通则的指导思想和基本结构。[②]中国商法学研究会在2008年前后还组织专家起草了《中华人民共和国商事通则（立法建议稿）》，掀起了国内关于商事立法的热潮。2017年3月15日全国人大通过《民法总则》后，中国商法学界认为《民法总则》对民商合一的立法安排过于简单，于是再次提出另行制定《商法通则》的议题，并由此掀起了新一轮关于商事立法的热潮。2017年10月在南京举行中国商法年会上，关于《商法通则》的研究声浪鼎沸，蔚为壮观。2017年11月在广州举行的“中国民法典分编立法高端论坛”上，中国商法学会会长赵旭东教授更是发布了其主持研究的最新成果---《商法通则》立法建议稿。这个立法建议稿一经公布，立即引起民法学界和商法学界的广泛关注。《商法通则》立法建议稿是我国关于商事立法的最新研究成果，把商法的基本内容实现了体系化，构建了商事基本法的宏观框架和一般制度，充分体现了商法的基本理念和商事思维。《商法通则》立法建议稿不仅对我国的商法研究和商事立法具有重大的参考价值，而且也将对我国民法典的编纂和商事立法产生深远的影响。笔者认为，一方面，商法通则的立法研究成果学术价值巨大，对民法典编纂和商事立法具有重大的参考价值；另一方面，基于立法技术上的考量，制定《商法通则》的必要性和可行性似乎仍有商榷之余地。笔者不揣浅陋，冒昧陈述浅见，以供参考和批评。

二、《商法通则》的必要性和可行性之检讨

（一）《商法通则》定位模糊

第一，《商法通则》是否可定位为商法典的总则编？如果《商法通则》定位为商法典的总则编，那么根据总则之要求，势必要强调“提取公因式”，以便追求法律的体系化和形式理性。但随之而来的问题就会凸显出来：如何把所有商事单行法中具有共同性、一般性的规则抽象出来？换言之，《商法通则》果真能够提炼出涵盖公司法、海商法、票据法、信托法、保险法等商事单行法的一般规则吗？仅仅以票据法和海商法为例，在这两部商事单行法中，恐怕我们根本就无法提炼出它们的共同规则。票据法，重点规制票面的记载、出票、承兑、付款、追索等，而海商法则重点在于规制提单、船舶碰撞、共同海损、船舶优先权等规则，这两部法律之间几乎没有任何共同规则可言。试想一下，仅仅票据法和海商法之间，我们就很难按照“提取公因式”的方法找到共同的商法规则，更何况要找到涵盖所有商事单行法的共同规则？！

第二，《商法通则》是否可以定位类似于《民法通则》的“小而全”的商事基本法？如果将《商法通则》定位为类似于《民法通则》的“小而全”的商事基本法，那么《商法通则》将成为类似于《民法通则》的“小商法典”。我们的市场经济和法治建设已经发展到今天，我们是否还需要一部类似《民法通则》的商事基本法？我们知道，《民法通则》的出台时间是1986年，当时国家正处在改革开放初期，商品经济刚刚起步，百废待兴，社会急需调整民事活动的基本法，而当时立法机关制定民法典的条件尚不成熟。在这种背景下，我国为了满足社会生活的迫切需要，制定一部只有156条的《民法通则》，在当时具有重大的现实意义，尤其是在在当时急需的情况下发挥了民事基本法的重要功能。如今我们回顾这部“小民法典”，不难发现这部法律的调整范围面面俱到，但因为过于简略而在司法适用时常常令人感觉捉襟见肘，挂一漏万。如今如果我们再提议制定《商法通则》，其社会背景与当年制定《民法通则》的背景已经迥然不同。到目前为止，我国公司法、海商法、保险法、票据法、信托法、证券法等一系列商事单行法都基本齐全，在这种情况下如果我们再试图制定一个小而全的《商法通则》，显然已经不合时宜。

第三，《商法通则》是否可以定位为超越民商合一和民商分立的第三种立法模式？王保树老师认为，《商法通则》吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一与民商分立的缺陷，是区别于民商合一、民商分立并超越民商合一和民商分立的另一种模式。[③] 赵旭东老师也认为，制定《商法通则》是超越民商合一与民商分立争议的务实立法选择。[④]根据笔者粗浅的理解，如果把《商法通则》看做是对民商合一和民商分立的超越，所谓的超越，其实就是在没有商法典的情况下制定《商法通则》或者“商法典总则编”。如果说《商法通则》可以存在的话，那么这部法律注定只能在夹缝中生存。毫无疑问，民法的一般规定以及商事单行法的特殊规定，均在《商法通则》之外。显然《商法通则》的存在空间，仅限于民法的一般规定和商事单行法的特殊规定之外的中间地带。在这个中间地带，如果说商法的理念可以合理存在的话，那么作为商法的一般性规则，则仍然绕不开在众多商事单行法中提取公因式的困难，这仍然成为其学理上难以逾越的鸿沟。

综上所述，无论是将《商法通则》定位为商法典的总则编，还是将《商法通则》定位类似于《民法通则》的“小而全”的商事基本法，还是将《商法通则》定位为超越民商合一和民商分立的第三种立法模式，均存在一定的理论困境和现实困难。

（二）《商法通则》没有足够的存在空间

《商法通则》，旨在发挥其在整个商法领域的统领作用，规定一般商事法律制度，突出商事的原则和理念，补充商事单行法之不足，实现商法体系化。但是，笔者认为，制定《商法通则》的立法机遇可能已经丧失！假如1986年《民法通则》制定之后，随即制定《商法通则》，那么《商法通则》无疑能够与《民法通则》并驾齐驱，比翼双飞。尤其在当时各个商事单行法尚未出台的时候，能够充分发挥其统领作用，为整个商法领域提供需要遵循的一般规则，也可以填补《民法通则》在调整商事领域中的短板，甚至中国的立法可能会出现民商分立的立法格局。但是，遗憾的是，《民法通则》于1986年出台以后，立法机关并没有制定《商法通则》。近三十年来，在没有《商法通则》的情况下，立法机关按照民法合一的立法体例，实际上是在《民法通则》的统帅下，已经陆续出台了一系列的商事单行法。三十多年后的今天，如果我们再回过头来制定《商法通则》，而且试图发挥其对已经出台的一系列商事单行法的统帅作用，无疑已经是雨后送伞。

根据目前国内学者对《商法通则》的立法设计，《商法通则》的内容大致可以归纳为以下几个方面：商法的基本原则、商事主体、商事行为、商事代理、商事会计账簿等。下面我们对《商法通则》的内容进行分析，进一步检讨《商法通则》立法的必要性和可行性。首先，我们考察一下商法的基本原则。商法有哪些基本原则？学者提出了二原则说、三原则说、四原则说、五原则说、八原则说、九原则说等，可谓众说纷纭，并未达成基本的共识。[⑤]但是，可以发现，商事交易便捷原则和商事交易安全原则，是各种学说中的普遍共识。 笔者认为，商事交易便捷原则、商事交易安全原则，其实这又何尝不是民法典中的应有之义？物权法中的善意取得制度、公示公信制度、占有保护制度，何尝不是在保障交易便捷和维护交易安全的制度设计？！从这个角度观察，维护交易的便捷和安全并不属于商法的特有制度，它在民法中同样有广阔的适用空间。其次，让我们继续考察商事主体、商事行为、商事代理、商业名称等商法的一般规则。笔者发现，这些商法的一般规则，其实就是民法的一般规则在商事领域中的当然适用，并不具备足够的特殊性。商事主体，实质上就是商事领域的民事主体。商行为，实质上就是商事领域的民事法律行为。商事代理，实质上就是商事领域的民事代理。商业名称，其实就是民事主体在商业领域享有的名称权。《商法通则》中的这些内容在实质意义上均没有超出民法中一般规则的内涵和外延，仍然属于民法一般规则的具体化。最后，让我们继续考察一下商业会计账簿。会计账簿，其实并非仅限于商主体适用，国家机关、社会团体、事业单位和其他组织都应当依法设置会计账簿。再说，国家也已经制定了专门的《会计法》。“账簿制度本应是财政法、会计法、审计法等行政法律中的内容，将之看成民商法问题并将其规定到所谓的商法中，实在与民商法的原则、精神相悖。”[⑥] 由此可见，《商法通则》之上，属于民法的一般规定；《商法通则》之下，属于商事单行法的特殊规定。当前学者提出的《商法通则》的内容，要么为民法的一般规定所涵盖而没有足够的特殊性，要么必须依赖商事单行法或其他法律的特殊规定才具有可操作性，而真正能够发挥《商法通则》的独特作用的空间，其实是有限的。

（三） 《商法通则》可能会导致法律适用的混乱

早在中华民国时期制定民法典时，对于民法和商法的适用问题，《民商法划一提案审查报告书》就对此进行了深入的分析：“欧洲商法典与民法典之对立形成，是基因于欧洲历史上商人的特殊阶级，而我国自汉初驰商贾之律后，四民受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。其二，商人与商行为标准各异。商行为的内容众说纷纭，标准迥异，时时难以区分，会导致法律适用的混乱”。[⑦]今天看来，民国时期的研究结论对我们当今是否制定《商法通则》仍具有重要的参考价值。当前，假如我们制定《商法通则》，那么商事主体和商事行为必将成为两个核心的概念，而这两个概念对于适用民法还是商法往往非常关键，而恰恰这两个核心概念的内涵和外延极难把握。现代社会里商人群体与非商人群体之间并不存在不可逾越的界限。互联网时代，网上开店几成潮流，商自然人大量涌现。自然人上网为“商”，下网为“民”，或者在网络世界里“亦商亦民”，并不罕见，独立的商人阶层不复存在。[⑧]《商法通则》如何确定民事主体和商事主体的区分标准？如何区分民事行为和商事行为？商事主体与民事主体之间实施了法律行为，究竟应当适用商法还是民法？学者之间甚至连商事单行法和《商法通则》的适用顺序都有较大争议。[⑨]此外，《民法总则》中有民法的基本原则，而《商法通则》中自然也有商法的基本原则，试问民法的基本原则和商法的基本原则如何并驾齐驱地合理适用？民法的诚实信用原则是否同时也是商法的基本原则？诚实信用原则是否需要在《商法通则》中重复规定？由此可见，如果在民法典和商事单行法的中间，插入一部独立的《商法通则》，反而有可能会导致法律适用的混乱。

（四）商法的“去法典化”趋势

立法实践上首先采用民商合一立法体例的国家是瑞士。随后，意大利也放弃民商分立制，于1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其、泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。[⑩]在民商合一的发展趋势下，法国、德国、日本的商法典，难以适应实践的需要，《商法典》的内容被逐渐掏空，呈现出去法典化的趋势，目前这些国家的商法典已经被淡化，逐渐式微。

《法国商法典》目前绝大多数条款都已被废除或修改,继续有效的条款仅有140条,而完全保留最初行文的仅30个条款。[11]《法国商法典》逐渐走向了去法典化，法国立法机关在大陆法系传统的法典化思想影响下,一直在寻求商法的再法典化，但法国商法的再法典化并未从根本上解决其体系化与逻辑化不足的问题,因而法典编纂实际上演变成了法规汇编。[12]所以法国商法典的很多内容也慢慢逃离商法典的大家庭，以致于法国人自己都怀疑拿破仑的商法典在当代法国，除了形式上的标杆作用或纪念意义之外，还有多大的实用价值。[13]

《德国商法典》于1897年4月7日通过，1900年1月1日生效。在德国商法的发展过程中，有许多规范不断独立于商法。首先完成自身独立并从商法分离出来的是公司法，其他还有一些内容，尽管从内容上或实际上属于商法，也被从商法中分离出来或者干脆未曾归入商法体系之中。目前《德国商法典》的核心内容仅剩下总刚性商法规范，增订的商事账簿的规范，虽大大扩充了原有内容，却因为超越了商法规范而备受诟病，总之，《德国商法典》已经演变成为体系散乱的“怪物”：名为法典，却未能实现体系化。[14]

《日本商法典》于1899年被议会通过，共分五编，第一编“总则”、第二编“公司”、第三编“商行为”、第四编“票据”和第五编“海商”，整个法典共计685条。[15]破产法、汇票本票法、支票法相继独立，2005年实现了公司法单行化，商法总则也进行大幅度修改，其中商业账簿、商业登记等内容都基本上委任单行法律。2010年保险法正式实施，商法典中的保险部分正式废止。最终日本现行商法典的编目仅余三编，即第一编“总则，第二编“商行为”和第三编“海商”，日本商法典的内容已经基本被掏空。

谢怀栻先生认为，德国、法国及日本这三个典型的民商分立的国家，商法典都已支离破碎，民事与商事的划分也在逐渐合一。[16]我国当前主张制定《商法通则》，忽略了商法的去法典化趋势，逆流而上，自然会面临诸多问题。

（五）尊重中国民商合一的立法传统

从中国立法历史看，在中华民国制定民法典的时候，曾经考虑到我们国家到底是采取民商合一，还是民商分立。当时民国的立法院长胡汉民进行了考察，考察后的提案认为，应当采取民商合一的立法体例。[17]在民法典之外，没有另行制定商法典或商法通则，而是直接制定若干商事单行法。这种立法体例目前仍然在中国台湾地区实施至今。台湾民法典的立法实践表明，采用民商合一的立法体例，在没有商法典或商法通则的情况下，民法和商法运行状况良好，并未出现严重的缺陷。中国大陆和中国台湾地区具有同样的法律文化传统，台湾采用民商合一的立法体例的成功经验，也可以给我们一些启示，侧面证明中国大陆可以继续秉承民商合一的立法传统，《商法通则》的制定并非必不可少。

综上所述，《商法通则》的立法定位模糊，没有足够的存在空间，容易导致法律适用的混乱，与商法的“去法典化”的趋势背道而驰，且与我国民商合一的立法传统不合。事实上，民商合一的理念在《民法总则》、《物权法》、《合同法》等法律中均有明确的体现，如果另行制定《商法通则》，反而会导致民法和商法在不清不楚的分分合合中演变成混沌的状态，因此我们应当继续秉承民商合一的立法体例，不必另行单独制定《商法通则》。

三、《商法通则》分解融合入民法典的具体立法建议

由于《民法总则》没有充分体现商法的理念和立法安排，所以中国商法学界才再次提出了《商法通则》的立法建议。笔者认为，我们没有必要另行制定《商法通则》，但是我们必须正视《民法总则》没有充分考虑商事立法的这一重大缺憾，应当在编纂民法典中加强商法的内容，尤其应当在《民法总则》中增补商法的内容。笔者认为，《商法通则》的立法建议在民法典编纂中具有重大的参考价值，我们应当利用编纂民法典的契机，将《商法通则》立法建议中的理念和一般制度，按照“分解融合”的方案，编纂入民法典的总则编和各个分编之中。

（一）商事主体：民法典总则编中规定商事主体

商事主体，本质上是在商事领域的中的民事主体。既然我们秉承民商合一的立法体例，那么民事主体和商事主体应当统一作出安排。我们可以在民法典总则编民事主体中确立商事主体。商事主体的具体条文可以设计为：“商事主体，是指以营利为目的从事商业经营的特殊民事主体。商事主体包括从事商业经营的个人、个体工商户、合伙、公司、企业、合作社等自然人、法人和非法人组织。”[18]

（二）商法的适用：民法典总则编中规定民法和商法之间的适用规则

民法和商法的适应问题，通说认为，商法是民法的特别法，应该优先适用；民法是一般法，在商法没有特殊规定的情况下，补充适用民法的制度，因此在民法典总则编的民法适用部分，一方面应当确认商法在民法中的特殊地位，另一方面应当明确民法和商法之间的适用规则。建议将民法和商法之间的适用规则具体设计为：“公司法、海商法、票据法、保险法、信托法等商法为民法的特别法。商法有特别规定的，优先适用商法的特别规定；商法没有特别规定的，适用民法的一般规定。[19]

（三）商事惯例：民法典总则编中规定商事惯例的法源地位

商事惯例是在长期的商业实践中形成的具有较强的针对性且有一定程度的普遍适用性的规则。赋予商事惯例的法源地位，有助于维护交易的稳定性，保障交易的安全，降低交易的成本。在民法典总则编的法源部分，可以将关于商事惯例的条文设计为：“对于法律没有规定的立法漏洞，法官应参照民俗习惯和商业惯例进行漏洞补充后进行裁判。如没有相应的民俗习惯和商业惯例，法官按照自己如作为立法者应当提出的规则进行裁判。在裁判中，法官应尽可能考虑普遍认可的司法判例和理论学说。”[20]

（四）商事行为：民法典总则编中规定商事行为

商事行为是民事法律行为在商事领域的具体表现，仍然是基于意思表示设立、变更、终止权利义务的行为。当然，民法典必须考虑商事行为的特殊之处，应当体现商事交易的营利性，特别关注交易安全及交易效率。关于商事行为的法律条文可以具体设计为：“对于商主体以营利为目的而实施的民事法律行为，在认定其效力时，应当考虑商主体对交易安全和交易效率的客观需求。在商事主体以营利为目的而实施的民事法律行为，可以根据该法律行为的外观判定其法律效力。”[21]

（五）商业名称：民法典人格权编中规定商业名称

《民法总则》和《民法通则》相比，关于民法的调整范围的规定有一个显著的变化。《民法通则》规定民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系；《民法总则》则不然，把人身关系提到前面，而把财产关系放在后面。这意味着立法者的理念有一个显著的变化，即立法者把人身关系放在更为重要的地位，这表明立法机关对人身关系的高度重视。尽管立法机关在理念上把人身关系放在突出的地位，但是在民法典编纂中，人格权是否要独立成编，到目前还不清楚。如果人格权能够独立成编的话，可以在人格权编规定商业名称。关于商业名称的条文大致可以设计为：“商业名称是商事主体在营业活动中使用的名称。商事主体有权决定使用其商业名称，在同一登记地域和同一营业范围内，不得使用与他人已登记或已使用的商号相同或类似的商业名称。”[22]

（六）商事营业转让：民法典合同编中专门规定营业转让合同

商事营业转让涉及到营业资产的范围、交付方式、价款支付、劳动关系的维持、竞业禁止、债权债务的移转等一系列的内容。建议在民法典合同编中增加一种新型的有名合同---商事营业转让合同。关于商事营业转让合同的条文大致可以设计为：“商事营业转让合同，是指商事主体将其全部或部分营业资产进行整体转让给受让人的合同。商事营业转让合同应当采用书面形式。”[23]

结论：分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择

全国人大已经明确表示民法典的编纂采用民商合一的立法体例，那么民法典的编纂理所当然地应当包含商事立法之内容。事实上，民商合一的理念和制度设计在《民法总则》、《物权法》、《合同法》中均有明确地体现。《民法总则》正是按照是否存在商业营利为标准，从而将法人划分为营利法人和非营利法人；《物权法》正是考虑了商事活动的特殊性，专门规定了商事留置权；《合同法》中更是规定了买卖、租赁、融资租赁、行纪、居间等大量的商事合同。在这种情况下，我们只能秉承民商合一的立法体例继续完成立法。如果另行制定《商法通则》，在民法典和商事单行法之间插入一部独立的《商法通则》，事实上就会出现民商分立的情形，反而会导致民法和商法在不清不楚的分分合合中演变成混沌的状态，甚至导致法律适用的困难。按照笔者粗浅的制度设计，将商法的理念和一般制度分散融合进民法典中，同时将各个特殊商业领域的立法继续保留给商事单行法，以此贯彻民商合一的立法规划。这种立法安排，不仅在民法典的编纂中突出商法的理念，而且商事主体、商事行为、商事代理、商业惯例、商业名称、商事营业转让等主要商法制度都在民法典中得到体现，这种立法安排秉承了民商合一的立法体例，有利于未来厘清民法和商法的适用规则，具有较强的可操作性，也许可以成为一条实现民商合一的可行性方案。