广东民商法学会转载

摘要: 现代市场经济语境下，担保的功能定位已经不限于债之保全，更多的是商事主体以较低成本扩 大融资规模的重要手段。我国担保制度不乏 “商事”元素，但受限于物权体制，在立法和实施中存在规则 缺失、制度障碍、裁判标准混乱三大问题，这已成为影响我国营商环境进一步优化的 “短板”。商事担保 规范在民法典物权编中的完善必须设立科学的立法选择标准，从而实现民法与商法的 “帕累托最优”。根 据商事担保规范与民事担保规范的相互关系和区分程度，可以将类型化划分为 “替代型”“互补型”“冲突 型”三类规范，以此设立合理的商事担保规范加入民法典物权编的口径和标准，同时针对不同类型的商事 担保规范设计加入和完善的方案。商事担保的完善不限于 “典内”，更重要的是通过 “典外”，特别是通过 法律适用进行完善。

关键词: 民法典; 物权编; 商事担保类型化; 商事担保立法 中图分类号: D913. 99 文献标识码: A 文章编号: 0257－0246 (2020) 03－0203－12

以产权经济学的视角审视民法各分编，物权编、合同编、侵权编分别主要规范产权的界定、流 转、保护三大环节，正因如此，物权编需具有保守、稳定的特征，若出现大的变动，必然会对现有的 利益分配格局产生较大影响，于社会稳定而言不利。与之对应，物权法通过 “物权法定原则”限缩 了物权的意定空间，本次民法典编纂亦采用 “小修小补”模式，保持物权法的基本制度与基本规则 不变，这导致反映市场交易现实要求的商法规范难觅容身之地。 ① 然而产权的流转、使用、收益同样 需要由物权法提供规则，在产权边界日趋清晰的今天，降低产权流转、使用、收益的交易成本是物权 法急需对历史赋予民法典市场经济基本法的功能定位的回应。 ② 这种 “两难境地”在商事担保规范加 入物权编的立法选择中尤为明显: 一方面，商事担保规范的加入需有限度，不能破坏现有的担保物权 乃至整个物权体系; 另一方面，经济发展、金融创新以及优化营商环境目标的实现急需形式灵活、公 示清晰、实现便捷的商事担保规范，而这样可能与现有规则冲突。 民法典物权编应走出 “民商分立”及 “民商合一”在形式层面的禁锢，根据商事担保规范的不 同类型 “因类制宜”，设立科学的入典标准及技术，“不偏不倚”地在物权编中合理加入降低市场运 行成本、优化营商环境的商事担保规范。

一、正本溯源: 我国立法语境下的商事担保

从担保制度的起源、发展、功能、特征来看，与其说将其归属到民法，倒不如说是一种 “显而 易见”的商事制度。从 《民法通则》规定 “保证、抵押、定金、留置”四种担保形式 “担保债务的 履行”，到 《担保法》的 “保证、抵押、质押、留置和定金” “促进资金融通和商品流通，保障债权 的实现”，立法者对担保制度的理解和认知的升华在立法目的变化中可见一斑。在现代市场经济的语 境下，担保的功能已经不限于债之保全，更多的是市场主体以较低成本扩大融资规模的重要手段，属 于商行为之范畴。利用担保制度创造信用或降低信用风险是现代社会扩大经济活动的主要途径之一。 在缺乏担保的融资交易中，债权人对债权的实现只能依靠债务人的资信状况，存在着极大的风险及不 确定性，导致拥有资金的市场主体不愿意将资金用于出借，除非借款人通过履约保障机制来打消出借 人顾虑，或者要求支付高额的利息作为借贷条件，这导致市场主体获得融资的交易成本在较高的区间 运行。担保为债权人实现债权提供了保障，当债务人无法偿还贷款时，债权人可以通过对担保物或保 证人行使其担保权益来实现债权，这有效地降低了风险，便利债务人以较低的成本进行融资。担保制 度从被动式地为债之实现提供保全变迁为促进交易和融资的市场润滑剂。 然而名不正则言不顺，我国的 《担保法》和 《物权法》在制定之初的定位就是 “民事法”，基 于民事交易的担保物权制度设计没有对民事活动和商事活动进行区分，“商事担保”的概念在现行法 中缺乏法律根据。但商事担保绝非限于学术讨论的理论概念，立法及实践中都能觅得其踪: 首先，在 法律规定中，《担保法》和 《物权法》的担保规则中就包含了许多 “商人”“营利”“商品”“企业” 等商法要素; 其次，如财团抵押、动产浮动抵押、最高额抵押、权利质押、企业留置等担保类型更多 是为商事活动所设计，或仅适用于商事关系，属于商事担保类型; 再次，许多商事单行法都有针对商事 担保的特别规定，如 《票据法》中规定的票据保证、 《海商法》中规定的船舶抵押权、 《商业银行法》 对银行提供担保业务的规定等; 最后，现实中存在着大量的商事担保实践，公司对外担保广泛存在，同 时除银行、信用社等专业的金融机构之外，还有着大量以提供担保为营业的担保商，商事担保活动的实 践十分积极，亦存在许多对应的行政法规和规章制度，如 《融资性担保公司管理暂行办法》《中小企业 融资担保机构风险管理暂行办法》《住房置业担保管理试行办法》 《券商股票质押办法》等。为厘清本 文研究对象，笔者将商事担保定义为: 商事主体以营利为目的提供的担保或为商行为提供的担保，以及 一般民事主体以营利为目的为商行为提供的担保或为绝对商行为提供的担保。 ① 担保的起源是顺应交易的需求，当交易的形式和环境发展和变化时，担保就会为适应新的需求而 改变，这在推陈出新的商事交易活动中尤为明显。改革开放数十年来，我国的市场经济呈现出飞跃式 发展的形态，商事交易的活跃程度前所未有，商事主体对于融资的需求不断扩张，特别是在金融市场 领域，各种金融创新和金融衍生产品的活跃，都需要更加灵活、便捷、公开的商事担保制度提供保 障。从 1986 年 《民法通则》第 89 条的单一条文，到 1995 年 《担保法》单独立法再到 2007 年 《物 权法》的 “担保物权编”，我国担保制度一直紧跟市场经济发展和改革的步伐，主动适应市场创新和 商业实践变革之需。且随着经济全球化的推进，在国际贸易中不可或缺的商事担保亦呈现出国际化的 趋势，如独立保函的效力在我国司法实践中经历从 “内外有别”到统一有效，浮动抵押和最高额抵 押制度的设立及应收账款作为质押客体的确立等。 因此，商事担保的独立已具备足够的规则基础且在整个担保制度中呈现出逐渐占据核心的趋势。 ① 不可否认的是，担保物权在 《物权法》中规定客观上使得商事担保规范的立法安排和司法适用 囿于 《物权法》体系框架，对其创新造成了一定障碍。新一轮全球范围担保交易改革的浪潮聚集于 动产担保领域， ② 最明显的特征在于以功能主义为核心建立一元化的动产担保模式，强调对市场主体 意思自治的尊重及设立和实现的便捷性，同时又通过完善的效力对抗规则和统一的登记制度明晰权利 的边界及保证公示性，契合商事交易之需。并且从近 20 年的发展来看，动产担保全球统一化、协同 化趋势将会持续。在世行全球营商环境排名的评比中，“获得信贷”指标所重点关注的正是动产担保 制度的现代化和完善程度，这恰是我国的短板。如前述我国的担保制度的国际化趋同已于立法、司法 中体现，但担保物权制度因其规定在具有稳定、保守特征的 《物权法》中，受物权法定、一物一权、 担保物权从属性等规则的制约，其制度弹性、灵活性皆有限，难以完成与国际接轨，满足商事主体特 殊需求之使命，立法者不可不察。

二、道阻且艰: 商事担保在物权法中的立法与司法实践

担保物权素有与商法制度联系密切的传统，主要体现于以下三个方面: 其一，担保物权制度是充 分发挥物的交换价值，帮助商人获得融资的重要工具，担保物权制度在商事交易领域使用最广泛; 其 二，担保物权虽系物权，却具有债权的性质， ③ 与所有权及用益物权相比，其债权性质的存在使得担 保物权有更大的意定空间，即使存在物权法定主义的限制，商事主体亦得以通过契约自治实现担保物权 的创新，因此担保物权是 “可塑性”或 “再造性”较强的物权; 其三，随着金融市场的发展，如不良 资产交易的活跃及债权资产证券化的兴起，担保权利本身亦作为交易的客体在市场中流通，对传统理论 中担保物权不可分性、从属性等特征提出了挑战。但因现行立法未对民事担保和商事担保进行区分，商 事担保在 《物权法》中的立法和司法实施现状存在规则缺失、制度障碍、裁判标准混乱三大问题。 就规则缺失而言，作为 “民事法”的 《物权法》虽规定了动产浮动抵押、最高额抵押、权利质 押、应收账款质押、企业留置等商事担保规范，但是，其一，有些商事担保规范未能得到 《物权法》 的肯定或明确，如营业质权、特许经营权质押等在现实商事活动中已有较多使用的商事担保在现行法 中却不能找到依据; 其二，有些商事担保规范甚至直接被 《物权法》所否定，如流抵、流质这一商事担 保实践中较为认可的实现方式被 《物权法》禁止，导致规则过于僵硬，封锁了适用的空间，不存在任何 的变通适用余地，商事活动追求的便捷性和交易安全无法得到满足; 其三，存在已经加入的商事担保规 范加入不足的情形，如现行法虽然以但书规定的形式确立了商事留置制度，但由于规定过于简单而使其 缺乏可操作性。此外，现行 《物权法》担保物权中有些一般规则与追求灵活、便捷、高效的商事担保相 悖，如抵押期间限制抵押物的流转、权利质押的客体范围采用 “正面清单”的形式等。 商事担保受到 《物权法》中现有制度的障碍，使其发展受阻，而物权法定原则的影响最为直接。 物权法定原则意味着物权的种类、内容、效力以及公示方法只能由法律进行规定，法律之外的规范性 文件不能对物权进行规定，更不允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方 法。 ④ 在物权法定原则的作用下，担保物权的种类已由法律限定，因此只有得到法律确认的担保物权的种类越多，当事人才能根据其交易的特点对不同的担保形式进行选择。由于我国实行严格的物权法 定原则，法学理论及司法实践都将担保物权的范围限定为担保法和物权法所明文规定的抵押权、质押 权和留置权，其他当事人自己设置的担保形式都不具备担保物权的效力，新型商事担保形式如让与担 保、信托担保等在得到 《物权法》的明确之前无法获得物权的效力，当事人自治的空间受限。另一 个较为直接的制度阻碍是我国 “物债二分”体系。“物债二分”之下，物权的支配性、绝对性使得其 拥有优先于债权的效力。担保权人通过享有担保物权而拥有优先于其他债权人的请求权，然而当担保 物权被认定无效时，债权人即丧失了物上优先权，从而落后于其他拥有物权的第三人而与其他普通债 权人处于同一受偿顺序，担保权人缺乏可预期性，不利于崇尚交易安全和交易效率的商事活动。 除了上述两大问题，《物权法》中的商事担保规范还存在法律适用过程中裁判标准混乱的问题。 商事担保与民事担保之间存在价值取向、主体能力、利益分配的不同，如果将普通民事裁判思维运用 到商事担保案件的裁判当中，定然会造成裁判结果的实质不公正。如我国法院对待让与担保、买卖型 担保等非典型担保的态度 “暧昧不清”，仅在最高人民法院，关于让与担保效力的认定就存在着多次 反复，案情类似的商品房让与担保和股权让与担保出现了不同的判决结果，其态度使社会各界捉摸不 清。由于商事担保物权规范的缺失，即使裁判者愿意适用，也往往因为规则的缺失及不完整而 “难 为无米之炊”。如在商事留置问题上，由于现有条文仅以 “但书”形式简单规定，法院对债权和留置 物牵连关系的认定不同，如有法院认为企业留置权，仅适用于企业之间连续且频繁的商事交易，个别 商事交易中留置物与债权在法律关系上的直接牵连性仍应得到强调，亦有裁判认为，有到期债权即可 留置合法占有财产而无须任何牵连性要件。

三、求同存异: 物权编中商事担保规范类型化划分

诚如斯言，“担保物权法国际化方兴未艾，形成不可逆之滚滚洋流”，“国内担保物权……须洞察 国际担保法之发展动向，与国际担保法之运作接轨，同步运行”。 ① 亦有民法学者发出 “担保物权隐 藏在专业性和技术性下的全面商化是一场静悄悄的法律政变”之诘问。面对物权法定和担保形式创 新、国际化与本土化的冲突，面对市场经济中商事主体对灵活、便捷、高效的商事担保的强烈需求， 物权编对商事担保规范应当如何进行立法选择? 首先，我们需要回归到 “民”“商”关系在 《民法典》中如何处理的大框架下进行思考。民商 合一的立法体例下，为更好地实现民法典作为市场经济基本法的功能，民法各分编应当充分考虑商事 主体、商行为、商事关系的特殊性和需求，适当对商法条款进行加入，弥补商事基本法缺位，是 《民法典》立法安排的大格局。然而市场的现实需求和 《民法典》出台的紧迫性，商法规范在民法分 则中的安排迫切需要具体的可行方案，不能停留在宏大叙事中。合理的思路是小处着手，搁置分歧， 以一种实用主义的视角审视立法如何在现有框架下回应商法特殊性的具体思路，明确哪些商法规范应 当加入以及如何加入，哪些商法规范应当予以典外安排，既兼顾商法规范入典的需求，又不破坏民法 典体系之稳定。具体而言，在物权编 “小补小修”的编纂模式下， ② 对商事担保规范进行类型化划 分，以此设立合理的商事担保规范入典的口径和标准，对于适应商事担保实践的特殊需求且与物权体 系兼容的规范予以选择，而将与体系冲突、加入会造成冲突的规范排除在典外，予以典外安排，同时 针对应当入典的不同类型的商事担保规范设计加入和完善的方案，在原有基础上查漏补缺、攻瑕索垢是切实可行的方案。 落实到微观具体层面，应当进一步对商事担保规范进行梳理，明确商事担保规范入典的标准和口 径。如前述，在不破坏物权法担保物权制度体系下满足市场经济对商事担保规范的需求是商事担保规 范加入民法典的目标，因此对商事担保规范进行梳理的参照系乃其与民事担保规范之兼容关系。事实 上，民事规范与商事规范并非泾渭分明更非水火不容，民事规范是调整商事关系的基本规范，而商事 规范并非只能适用于商事关系，在民事关系中亦能作为特殊规则得到适用，这是商事规范可以在民法 典中加入之基础。以集合理论进行解释，具有商事担保属性的规范是商事担保规范集合 S 的元素，而 具有民事担保属性的规范是民事规范集合 M 的元素，但因民商之界限未完全清晰，S 及 M 皆为模糊 集合，二者相交存在并集，在并集当中的规范兼为S 及M 之元素。而S 与M 交叉的部分，若设S∩M =Z，则集合 Z 中的元素为民、商事共同适用的担保规范，而 CSZ 中的元素仅适用于商事担保，CMZ 中的元素仅适用于民事担保。三者关系如下图所示:

这种分类可以清楚地揭示民事担保规范与商事担保规范之间的关系，然而尚不足以指导民法分编 对于商事担保规范的立法选择，原因在于 S 与 M 系模糊集合，交集部分 Z 中的某一规范虽同为 S、M 的元素，但其与 S、M 的亲和性并不相同。如关于权利质押的规则虽不限定于商事担保当中，但其在 民事担保中的适用却难觅其踪，且从其发展来看，传统担保物权中并无此概念，是应市场发展及商业 利用之运而生，与 S 的亲和性更紧密，而疏离于 M。而有些规则显示为中性，如担保物权的一般规定 作为基础规范在民商事担保中的适用并无差别，而以通说所认为的民商关系为一般法与特别法关系的 理念，这些规范与 M 的亲和性更紧密。因此，有必要进一步对商事担保规范进行类型化划分，以明 确立法选择标准以及设置不同的立法技术。基于商事担保规范与民事担保规范有相互交叉、兼容的集 合Z，根据不同规范对民事担保规范集合M 亲和性和兼容程度的差异，物权法中的商事担保规范可类 型化为: 其一，替代型商事担保规范，即与民事担保规范集合 M 亲和性强 ，既调整民事担保，亦统 辖商事担保，且调整方式相同的担保规则; 其二，补充型商事担保规范，与民事担保规范集合 M 亲 和性弱，其是明显有别于传统民事规范、又未脱离体系的特殊规范，一般带有商事标识，是传统民事 担保规则的有机补充; 其三，冲突型商事担保规范，即与民事担保规范集合 M 无亲和性，仅仅调整 商事担保，和其他民事担保的集合关系不相交，这些规范商业化色彩较浓，多为民事担保制度的例外 规定。 循此分类及定义，对某一具体的商事担保规范对应的规范类型可采用一种三层次路径: 第一层 次，判断一个担保物权规则是否仅适用于民事担保而不适用于商事担保，否则，则为商事担保规范， 进入下一层次之判断; 第二层次，该规则是否有民商区分之必要，否则，则为替代型商事担保规范，若有，则进入下一层次之判断; 第三层次，若有民商区分之必要，则评价此区分之程度，如果此规则 与民事担保规则有较多关联性，甚至从属于一般民事担保规则，是为补充型商事担保规范，而如果已 经脱离民法而高度独立的制度规范，是为冲突型商事担保规范。 ①

以上述分类的视角观察物权法中商事担保规范的分布情况，在民商合一的大背景下，CMZ 即完 全排除商事担保适用之纯粹民事担保规范 ( 如非企业之间的留置规范) 属于极少数。同时，构建产 权制度基本框架和市场运行基础的物权法相对中性，一般不需要区分民商而各配置特殊规则，因此物 权法中的商事规范大多是民商共通适用的 “替代型”规范，商法特殊性在其中的体现较少。担保物 权亦循此理，如其总则及各具体担保类型的一般规定在担保物权规则中占据多数，且无差别地适用于 民商事担保。 ② 而进一步探问剩余商事担保规范的民商区分程度，如动产浮动抵押、权利质权等担保 物权规则日益商化而产生一些明显有别于传统民事规范，但又未脱离体系的特殊规范，是为 “补充 型”规范; 而为金融担保创新使得数量有限的少部分担保物权规则如流质、流抵押规制脱离传统民 法的逻辑基础，是为 “冲突型”规范，又如船舶抵押权、票据保证、银行担保规则等已经脱离物权 法，成为单行法的构成部分，亦属于冲突型规范。 当然，上述商事担保规范类型化系相对且动态之划分，在互动及演化中会出现商事担保规范在不 同形态中的跃迁，但更多的是从冲突型到互补型或互补性到冲突型，即民商区分的必要性随适用之广 泛性而消弭。如动产抵押最初与传统罗马法之担保物权体系冲突，后经长期适用转换为 “特殊动产 抵押”及 “浮动动产抵押”而为互补型规范，在此次物权编修改中，立法者针对动产抵押有较大笔 墨的修改，动产抵押规则在担保物权中日臻完善，已逐渐成为抵押权的一般规则，应当将其归入替代 型规范之范畴。 商事担保规范的类型化在于明确商事担保规范加入物权编的标准，同时针对不同类型的规范制定 加入及完善的具体方案，从而贯彻科学立法的理念，减少民法典编纂中对规范选择的随意性和任意 性。立法是一项系统性工程，相关规范是否入典需全面考察其边际效益和边际成本，切勿偏颇，一则 衡量其入典的边际效益即实践对此规范入典之迫切性及入典后的效益，二则考虑其入典的边际成本即 入典会对现行体系造成之冲击及对市场交易带来的不良影响，只有边际效益大于边际成本，立法的加 入才是有效率的做法。 《民法典》在立法选择上放弃了担保制度独立成编的方案，而将抵押、质押、留置设为物权编的领域，受物权法定主义的管辖，考虑到现有商事担保规范匮乏，且 《民法典》出台后短期内不会有 《商法通则》及担保特别法的制定，商事担保规范加入物权编的边际效益较大，入典口径宜扩张。但 冲突型商事担保规范的加入可能会对体系带来冲突，边际成本较大，宜严格把控。因此，这种思路即 替代型、补充型商事担保规范全部入典，冲突型商事担保规范在不破坏现有担保物权体系的前提下谨 慎适量入典以保证担保物权能够适应融资手段及金融形式创新之需。对于民法典物权编无法兼容的商 事担保规范，应贯彻 “多元化商法法源”的思路进行 “典外安排”，将其在商事基本法、商事单行法 中进行制定，切勿生拉硬拽地 “入典”而致法典体系破坏。 具体细化到入典及完善的方向和技术上，其一，替代型商事担保规范因其无差别化地共用于民商 事担保，可直接 “隐名”安排，即无须显示任何 “商法标识”，而规范的设置和完善应以降低交易成 本为目标，在适应市场经济和商事交易实践的需求上实现创新，以增强物权法的商事适用性; 其二， 补充型和冲突型商事担保规范在民法分则中既可 “隐名”又可 “显名”，“隐名”指在权利质押等商 事担保规范中不加 “商法标识”而以普通民事担保规范的外观呈现， “显名”则体现为动产浮动抵 押、企业留置等商事担保规范以直接规定或是但书性、转介性①的间接规定两种形式，在完善方向上 应当进一步优化 “商化设计”并扩大补充性商事担保规范加入的范围。 该方案相比通过 《商法总则》的加入更符合实际，同时具有可操作性，并且契合我国渐进市场 改革中市场法律体系改革的国情，可谓是一种 “权宜”方案。但非最优方案，因为这种安排只能将 商事担保制度的部分规则纳入，缺乏完整性和系统性，在一定程度上会导致商事担保规范的碎片化， 同时对民事担保制度造成 “侵蚀”。立法是各方意见统一的过程，短期内对担保法律体系进行变革性 的修订并拿出一个让各方都认可的方案可能性极小。面对社会对商事担保制度的需求如此急迫、强 烈，应当尽可能地减少争议，提出可以达成共识获得通过的制度安排。